Probablemente algunos lectores de estas líneas hayan visto la hermosa película El Gatopardo de Visconti y unos cuantos menos habrán leído la magnífica novela de Giuseppe Tomasi de Lampedusa. Seguramente pocos entre ellos recuerden qué pasaba en Sicilia en el tiempo en que se desarrolla la historia. Pero sin duda todos ellos y muchos de quienes no han tenido acceso a esas obras saben de qué se habla cuando se evoca al Gatopardo. ‘Cambiar algo para que nada cambie”.

Señores, eso es lo que se está haciendo cuando de la reacción del Derecho de cara al desarrollo de la Informática se trata.

Tanto en la literatura científica y de difusión como en las manifestaciones públicas formuladas por los más destacados especialistas en la temática se advierte, a poco andar, que son reacios a ‘tomar el toro por las astas’.
‘Eso involucraría a todo el derecho’ en su versión literal o implícito en la intencionalidad del mensaje, es la respuesta elusiva direccionadas a denegar o postergar la consideración de algunas cuestiones que recibe quien propone el análisis crítico de una institución. Y también aparece al tiempo de justificar la adopción de una muy compleja reglamentación llamada a garantizar la ‘equivalencia funcional’ de ‘algo’ digital con una expresión legalmente aceptable regulada previendo su materialización en soporte papel; dudar, por ejemplo, frente a la reglamentación del archiving porque involucra la preservación de la ‘información’ y no de la ‘string de bits’.

La profesión jurídica está aferrada a unos conceptos y estilos que no admite en su contextualidad –tiempo, desarrollo tecnológico y modos de relacionamiento-, sino que pretende inherentes a una pretendida ‘naturalidad’ que, por definición, es ajena a las cuestiones sociales. Revisemos las normas a nuestro alrededor: veremos que reflejan prístinamente el mundo del codificador, así como que han sufrido adaptaciones, que ulteriores legisladores se han visto forzados a realizar, para que la norma original pudiera continuar presente en el ordenamiento positivo y, en consecuencia, siendo aplicable.

Cada día la jurisprudencia tiene más espacio en el campo de las decisiones judiciales y del desarrollo doctrinario. Sin embargo, los espíritus forjados en el Derecho Continental –codificado- se sobrecogen al escuchar preguntas vinculadas a un posible avance del Common Law sobre nuestros sacrosantos principios codificados!!!!!!!!

Eso, después de haber explicado que los jueces resuelven día a día cuestiones no previstas en la ley sobre la base de sus propios conocimientos en tanto usuarios. Ahora sí, cualquiera que se aboque al estudio del derecho comunitario europeo debe estudiar no sólo las directivas, sino el ‘case law’. ¿Qué es eso sino la jurisprudencia elevada al rol creador del derecho que tiene en el Common Law?

Porque, digamos, si la jurisprudencia es obligatoria, nos hemos apartado del principio de primacía de la ley, base primordial del régimen codificado. Entonces, ¿por qué no aceptar la flexibilidad formal y el elevado lugar asignado a la buena fe en la actuación jurídica en el campo del Common Law? Haciéndolo simplificaríamos notablemente la utilización de las nuevas tecnologías y mejoraría nuestra calidad de vida.

Podríamos, por ejemplo, mandar un furibundo mail a nuestra empresa de telefonía cuando nuestra línea queda muerta un sábado a la tarde por décima vez en el año, sin tener que esperar la apertura de la oficina de correo más cercana, el lunes a la mañana. Ello garantizaría, por ejemplo, que el reclamo esté en el escritorio del responsable del tema cuando llegue el lunes y no el miércoles, cuando, en el mejor de los casos habrá recibido la Carta Documento, además de evitarnos el desplazamiento y el gasto.

Al poder despreocuparnos de cuestiones tales como el valor asignado a un mensaje por mail, de texto, de voz, o cualquiera que sea el mensaje que la tecnología que utilizamos permita, ganamos en comunicación. Llegado el caso, el juez decidirá si el medio utilizado fue eficiente. ¿Acaso no deberá hacerlo en estos días casi en cualquier situación?

Hace años escribí que, de cara a los desarrollos tecnológicos en el campo de la información, el derecho, más que el campo del ‘deber ser’ es cada día más el campo del ‘como sí’. Hoy voy más allá. En el derecho impera el gatopardismo y se nos quiere hacer creer que se están incorporando avances tecnológicos, cuando lo que se está haciendo en realidad es limitar la capacidad de aplicación de esas tecnologías a la vida diaria –personal o profesional- . Eso, sí, hasta que una empresa suficientemente fuerte haga un desarrollo no subsumible en el marco existente, porque ‘It’s money all that matters’

Noemí Olivera - 2011
Artículo publicado en la Revista Electrónica "El Derecho Informático" Nº6, de Enero de 2011.